사법 불신을 넘어서는 자리

- 홍성수, 『법의 이유』

사람들은 늘 법은 누구를 위해 있는 것이냐고 묻는다. 이 물음에는 법은 약자보다는 강자를 보호한다는 맥락이 스며들어 있다. 실제로 한국사회에서 법은 무전유죄, 유전무죄가 통하는 곳으로 인식된다. 돈이 없으면 작은 죄를 짓고도 큰 벌을 받아야 하고, 돈이 있으면 큰 죄를 졌는데도 무죄를 선고받는다. 보석 제도를 이용해 감옥에 갇히지 않는 것도 돈을 가진 사람들의 특권이다. 돈이 없는 사람은 보석이라는 제도를 이용할 수 없으니까. 가진 자들은 법을 이용해 돈을 벌기도 한다. 법을 이용한다는 것은 법의 테두리 안에서 불법을 저지른다는 것이다. 언뜻 법과 불법이 모순을 일으키는 것 같지만, 법은 어떻게 해석하느냐에 따라 현실에 다르게 적용된다는 점을 생각할 필요가 있다. 가진 자들일수록 법에 더욱 더 의존하는 까닭은 여기에 있다. 없는 자들은 아예 법을 멀리 하려고 하고, 가진 자들은 어떻게든 법을 이용해 더 많은 특권을 누리려고 한다.

‘영화로 이해하는 시민의 교양’이라는 부제가 붙은 이 책에서 지은이는 영화에 묘사된 상황을 통해 우리가 일상적으로 알아야 할 법에 대해 설명하고 있다. 1부 ‘국가와 형벌’에서 지은이는 법은 과연 정의를 실현하는 제도인가, 라는 문제에 집중하고 있다. 첫 글인 ‘법정에서 정의가 실현될 수 있을까’는 2013년에 개봉된 <소수의견>을 텍스트로 하여 국민참여재판이 법정에서 정의를 실현하는 제도가 될 수 있는지 살피고 있다. 이 영화는 2009년에 일어난 용산 참사를 사실과 허구를 교차하며 그리고 있다. 제목인 소수의견은 다수의견에 가담하지 않은 재판관들의 의견을 의미한다. 판결은 다수의견에 따라 이루어진다. 대통령 탄핵에 대한 헌법 재판소의 판결에도 드러나듯, 재판관들은 자신이 생각하는 바에 따라 의견을 제시한다. 판결에 직접적인 영향을 끼치지는 못했지만, 다른 의견이 존재할 수 있음을 재판관들은 ‘소수의견’을 통해 보여주는 셈이다.

법이 정의를 실현하는 데에 늘 성공하는 것은 아닙니다. 법정이라는 공간 자체가 정의를 가려내는 데 한계가 있는 것이죠. 그래도 저는 법정이 정의를 실현하는 데 상당히 유용한 공간이라고 생각합니다. 언론에 보도되거나 책에서 다루는 소재들이 대개 법을 통한 정의 실현에 실패한 사례들이기 때문에 그런 사례들이 커 보이는 것일 뿐입니다. 이런 사례들을 보며 법을 불신하거나 사법절차를 통한 정의 실현에 회의적으로 생각하기보다는 그 부족한 부분을 어떻게 채워 나갈지 고민하는 것이 더 맞는다고 봅니다. 영화에서 언급된 국민참여재판, 재정신청제도, 국가배상 청구, 기피제도 등도 조금만 가다듬으면 그 부족함을 채울 수 있는 훌륭한 대안이 될 수 있습니다. 그 속도가 조금 답답할지 모르겠지만 법은 그런 식으로 꾸준히 정의를 향해 조금씩 진화해 왔습니다. (40쪽)

‘소수의견’을 얻은 사람들이 법정에서 이길 수는 없다. 판사는 ‘법’을 따라 사건을 해석하고, 그에 따라 판결을 한다. 이 과정에 불만이 없으면 사람들이 굳이 ‘국민참여재판’을 요구하지 않을 것이다. 국민참여재판은 법률가 집단에 속하지 않는 국민들이 재판에 참여하는 것을 말한다. 물론 국민이 판사가 되는 것은 아니다. 재판에 참여한 배심원들이 내린 판단을 판사가 반드시 받아들여야 한다는 규정도 없다. 말 그대로 판사는 배심원들의 결정을 참조할 뿐이다. 그러면서도 사람들이 국민참여재판에 주목하는 것은, 법률가 집단에 대한 불신이 그만큼 깊기 때문이다. 국민들은 법이 돈과 권력에 종속되어 있다고 생각한다. 재벌 회장이나 국회의원들은 국민 입장에서 보면 엄청난 죄를 졌는데도, 감옥에 들어가지 않는 경우가 많다. 법원은 법은 늘 공정해야 한다고 외치면서도 전혀 공정하지 않은 일을 벌이고 있는 것이다.

2012년에 상영된 <부러진 화살>은 법률가 집단에 대한 불신을 다루고 있는 작품이다. 이 영화는 사실에 바탕을 두고 있다. 1995년 A 교수는 대학 입시의 수학 문제에 오류가 있다는 것을 발견하고, 출제 위원들에게 이를 지적했다. 그런데 이 일로 해서 A 교수는 대학의 재임용 심사에서 탈락이 되었다. A 교수는 당연히 이 일이 부당하다는 취지의 소송을 제기했다. 하지만 법원은 대학의 손을 들어주었다. 이에 분노한 A 교수는 석궁을 들고 담당 판사 집을 찾는다. 판사가 석궁 화살에 상처를 입으면서 이 사건은 사회적인 관심을 받게 된다. A 교수는 담당 판사가 옳은 판결을 내리지 않았다고 생각하고 직접 판사를 징계한다. 물론 A 교수의 행동을 옹호할 수는 없다. 하지만 법에 대한 불신이 그만큼 깊다는 것을 우리는 A 교수의 행동을 통해 확인할 수 있다.

실제 당사자인 김경호 교수가 이런 말을 했다고 한다. “규정은, 있으면 지켜야 합니다. 다 법을 안 지켜서 문제가 되는 거죠. 법은 아름다운 겁니다. 법은 수학하고 똑같아요. 문제가 정확하면 답도 정확하죠. 모순이 없어요.”(55쪽) 그는 법과 수학을 동일시한다. 수학은 절대 진리를 함유하고 있다. 오류가 없다는 말이다. 수학이야 그럴 수 있다지만, 법이 과연 절대 진리를 표현할 수 있을까? 수학이 사용하는 기호와 법이 사용하는 언어는 엄연히 다르다. 언어는 해석자가 처한 상황에 따라 해석이 달라질 수 있기 때문이다. 김경호 교수가 제기하는 문제는 바로 여기서 나온다. 그는 법은 수학처럼 아름다운 거라고 생각하지만, 그러려면 법에는 모순이 전혀 없어야 한다. 문제가 정확하면 법이 제시하는 답도 정확해야 한다. 하지만 앞서 ‘국민참여재판’에도 드러나듯, 법은 그리고 그 법을 사용하는 법률가 집단은 결코 절대 진리를 펼칠 수 없다.

재판이 끝난 후 김경호 교수는 “이게 재판입니까, 개판이지.”라고 말한다. 재판이 개판이 되는 이유는 무엇일까? 검찰 개혁 문제가 사회적 관심이 되는 상황에서 검찰은 무소불위의 힘으로 정부를 압박하는 상황이 벌어지고 있다. 검찰과 법원이 권력의 핵심이 되면서, 이들을 견제할 세력은 점점 힘을 잃고 있다. 법을 공정하게 다루어야 할 검찰과 법원이 도리어 법을 통해 정치적 영향력을 행사하는 걸 우리는 과연 어떻게 받아들여야 할까? 재판이 개판이 되는 현상은 무엇보다 법률가 집단이 정치의 중심에 서는 과정 속에서 뻗어 나온다. 법은 국민을 구속하기 위해 있는 것이 아니다. 법은 국민의 안전한 삶을 위해 있는 것일 뿐이다. 그런 법을 사용하는 이들이 국민 위에 서게 되면, 그래서 법이라는 권력을 통해 국민을 통제하려고 하면, 국민은 법률가 집단을 불신할 수밖에 없다.

지은이는 3장에서 국가가 괴물이 되지 않도록 법이 어떻게 국민을 지키고 있는지 이야기하고 있다. ‘시민이 함부로 잡혀가지 않을 권리’에 드러나는 대로, 법은 상황에 따라 시민을 함부로 잡아가는 무소불위의 권력으로 작용하는 경우가 많다. 실제 우리는 독재정권 시절, 권력을 비판했다고 하여 영장 없이 끌려가 고문을 당하고 몸이 상한 사람들의 이야기를 많이 알고 있다. 국가는 법을 통해 국민의 삶을 편안하게 하기도 하지만, 법을 악용하여 국민을 통제하는 수단으로 삼기도 한다. 지은이는 국가의 폭력으로부터 법이 국민을 지킬 수 있다는 점을 강조하지만, 이것은 달리 말하면 법이 국가의 하수인이 되어 국민을 괴롭히는 수단이 될 수 있다는 것을 나타낸다. 법률가 집단은 국가의 허락을 받고 국민들에게 법률 서비스를 하는 사람들이다. 이런 사람들이 권력과 결탁하여 국민을 압박하는 순간, 법은 말 그대로 강자들의 편의를 봐주는 개인 언어로 변할 수밖에 없다.

이 책의 2부는 ‘권리와 자유’라는 부제 아래 민사소송, 계약법, 노동법, 장애인의 권리 등을 다루고 있다. 계약법을 다룬 ‘자유로운 개인들의 약속’에서 지은이는 셰익스피어가 지은 <베니스의 상인>을 바탕으로 개인들의 계약에서 법이 어떤 작용을 하는지 이야기하고 있다. 잘 알려져 있는 대로 고리대금업자인 샤일록은 안토니오에게 돈을 빌려주는 대신, 시일 내에 갚지 못할 경우 1파운드의 살을 베어내는 계약을 했다. 안토니오가 돈을 갚지 못하자 샤일록은 계약대로 안토니오의 살을 베어내려고 한다. 법정에서는 살을 베는 대신 피를 흘려서는 안 된다는 판결을 한다. 계약서에 피를 흘린다는 내용이 없다는 게 이유다. 지은이의 말처럼, 실제 법이 적용되는 과정에서 이런 일이 일어날 수는 없다. 사회 통념을 위반하고 있다는 점에서 계약 자체가 무효이기 때문이다. 그럼에도 우리는 샤일록을 벌하기 위해 이루어진 판결을 두 손 들어 환영한다. 실제 법과 법에 대한 정서 사이에는 엄격한 차이가 있기 때문이다.

그런데 포샤의 판결은 두 가지 측면에서 문제가 있습니다. 먼저, 샤일록의 계약 자체가 ‘살해’하려는 의도를 담고 있는 것이었다면 계약 자체를 무효로 보는 것이 합당합니다. 그렇다면 샤일록에게 자비를 베풀라고 할 것도 없었고, 피를 흘리지 않고 정확히 1파운드만 베라는 이상한 주문을 하지 않아도 되었습니다. 재판을 시작할 때 바로 계약내용 자체를 문제 삼았어야 합니다.

또한 피를 흘리지 않고 살을 베어야 한다는 것도 궤변입니다. 모든 계약에는 부수되는 것이 있습니다. 굳이 계약서에 적지 않아도 상식적으로 따르는 내용이 있는 것이지요. 살을 베는 계약이 유효하다면, 그 과정에서 피를 흘릴 수 있다는 것은 당연한 전제라고 봐야 맞습니다. (199~200쪽)

샤일록은 분명 악한이다. 사람들은 악한이 벌을 받기를 원한다. 사람들이 좋아하는 옛이야기가 권선징악을 바탕으로 구성되는 이유이다. 포샤는 악한에게 벌을 내리지는 못했어도, 악한이 자기 꾀에 빠지는 상황을 만들었다. 포샤는 판결을 내리기 전에 샤일록에 자비를 베풀라고 했지만, 샤일록은 단칼에 거부했다. 그 이후에 포샤는 피를 흘리지 않고 1파운드의 살을 베라는 판결을 내린다. 군중들은 환호한다. 지은이 말마따나 샤일록의 의도가 사람들의 통념에서 어긋났으므로 계약 자체가 무효일 수 있는데도, 작가인 셰익스피어는 굳이 이런 드라마틱한 상황을 만들어냈다. 사람들은 포샤의 판결을 두고 현명한 판결이라고 이야기한다. 사람들의 정서에 부합하기 때문이다. 법이 지향하는 것과 사람들이 도덕을 통해 지향하는 바가 다르다는 걸 우리는 이 지점에서 분명히 알 수 있을 것이다.

법 입장에서 샤일록은 분명 억울하다. 피를 흘리지 않고 살을 벤다는 것은 궤변이기 때문이다. 허구가 아니라 현실 속에서 이런 일이 벌어졌다면, 샤일록은 다른 방도를 취했을 것이다. 물론 그 이전에 계약 자체가 무효가 되어버렸을 테지만. 살을 베이면 당연히 피가 나온다. 지은이는 이것을 ‘상식’이라고 말한다. 그러면서 모든 계약에는 계약서에 굳이 적지 않아도 상식적으로 따르는 내용이 있다면서, 포샤의 판결은 궤변이라는 논리를 편다. 맞는 말이다. 이 논리가 맞는다는 걸 알면서도 우리는 왜 포샤의 판결에 환호하는 것일까? 법으로는 담아낼 수 없는 윤리적인 정서가 있어서이다. <부러진 화살>의 실제 인물인 김경호 교수는 아마도 이런 모순을 느꼈기에 판사를 향해 석궁을 쐈는지도 모른다.

법이 상식이 되려면, 법률가 집단 역시 상식을 존중해야 한다. 권력이 있는 사람과 권력이 없는 사람을 ‘다르게’ 판단하는 상황이 지속되는 한, 사람들은 법률가 집단을 ‘상식적’으로 생각하려 하지 않을 것이다. 장애인에 대한 혐오를 표현하는 것이 비상식적이라는 것을 우리는 잘 알고 있다. 법은 그래서 혐오 표현과 같은 차별을 금지하는 내용을 그 속에 포함하고 있다. 법과 도덕적인 정서 사이에서 갈등이 일어날 때도 법은 무조건 도덕의 편을 들지 않는다. ‘간통죄’를 폐지한 사례를 생각하면 된다. 사회도덕(상식)과 개인의 자유 사이에서 법은 저울추를 맞추어야 한다. 법원에 있는 정의의 여신상은 법이 균형을 통해 정의를 실현하는 매체임을 에둘러 드러낸다. ‘정의’라는 맥락에서 바라보았을 때, 우리나라의 사법제도는 과연 얼마나 정의를 실현하고 있는가? 이에 긍정적인 답변을 할 수 없는 데서 사법 불신이 뻗어 나온다. 법을 다루는 사람들이 변하지 않으면 이러한 불신도 사라지지 않을 것은 분명해 보인다.

리뷰어클럽 서평단 자격으로 작성한 리뷰입니다.